Obrigação de notificar intermediários viola a Carta de Direitos Fundamentais da UE

Breve introdução às obrigações de comunicação de mecanismos com impacto fiscal

Em 2018, o Conselho da União Europeia adotou a Diretiva 2018/822, de 25 de maio de 2018 (“DAC 6”), a qual introduziu uma obrigação de comunicação de certos mecanismos transfronteiriços com impacto fiscal às autoridades fiscais de cada país com o objetivo de combater o planeamento fiscal agressivo.

Esta obrigação de comunicação deve ser cumprida por qualquer intermediário que intervenha na conceção, comercialização, organização ou aplicação de tais mecanismos, exceto se o intermediário estiver sujeito a um dever de sigilo profissional. Nestes casos, o intermediário sujeito a segredo profissional deve notificar os restantes intermediários intervenientes na operação de que não procederá à sua comunicação.

A obrigação de reporte pode, ainda, ser da responsabilidade do próprio cliente, quando nenhum intermediário se considere sujeito à obrigação de comunicação.

O caso Orde van Vlaamse Balies (C-694/20)

Na transposição da DAC 6, o Estado Belga considerou que os advogados estão sujeitos a sigilo profissional e, como tal, estão excluídos da obrigação de comunicação de mecanismos à autoridade tributária. Sem prejuízo dessa exclusão, mantém-se, ainda assim, a obrigação de notificar outros intermediários (v.g. contabilistas, consultores,…) de que não comunicará um determinado mecanismo às autoridades fiscais belgas.

Considerando o exposto, o Tribunal Constitucional da Bélgica apresentou um pedido de reenvio prejudicial junto do TJUE, questionando a compatibilidade da transposição belga da DAC 6 com os artigos 7.º e 47.º da Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (“CDFEU”).

Na sua decisão, o TJUE considerou que este regime tem como principais destinatários os advogados, não se revelando compatível com o artigo 7.º CDFEU, que tutela a inviolabilidade da correspondência dos cidadãos e, bem assim, o segredo nas relações entre cliente e advogado. Assim sendo, entende o TJUE que se os advogados, ao abrigo do sigilo profissional, não estão obrigados à comunicação de determinados mecanismos às autoridades fiscais, não devem igualmente estar obrigados a revelar que assessoram determinado cliente perante outros intermediários.

Por fim, e apesar do reconhecido interesse geral na luta contra o planeamento fiscal agressivo e na prevenção do risco de evasão e fraude fiscal, o TJUE entende que qualquer limitação aos direitos garantidos ao abrigo do artigo 7.º da CDFUE deve ser adequada, necessária e proporcional à prossecução daquele fim – o que não será o caso da obrigação de notificação de outros intermediários.

Potenciais impactos em Portugal

Em Portugal, a Lei nº 26/2020, de 21 de julho, que transpôs para o ordenamento jurídico nacional a DAC 6, estabelece que um intermediário, mesmo que abrangido pelo dever de sigilo profissional, está obrigado a comunicar um mecanismo às autoridades fiscais sempre que o cliente confirmar que não o irá fazer. A legislação portuguesa apresenta-se, assim, menos protetora do sigilo profissional dos advogados quando comparada com o regime belga.

Apesar destas diferenças, o acórdão do TJUE no caso Orde van Vlaamse Balies tem importância significativa também no panorama nacional. Ainda que a decisão determine que apenas a obrigação de notificar outros intermediários viola o artigo 7.º CDFEU, a mesma fundamentação poderá ser aplicável mutatis mutandis à própria obrigação de comunicação de mecanismos com impacto fiscal às autoridades tributárias.

Particularmente relevantes serão, também, os pedidos de reenvio prejudicial pendentes (processos n.ºs C-398/21 e C-623/22), nos quais o TJUE deverá pronunciar-se novamente sobre a salvaguarda do dever de sigilo profissional, assim como sobre a utilização de conceitos indeterminados e a sua (in)compatibilidade com o princípio da legalidade em matéria penal e o princípio da segurança jurídica.

A equipa de Fiscal da PLMJ continua a monitorizar os desenvolvimentos relevantes na transposição e implementação da DAC 6 e mantém-se disponível para qualquer esclarecimento necessário.